El artículo 1.1 del Código Civil establece que las fuentes del Derecho español son la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

La costumbre es ‘el modelo de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, obliga a los miembros de dicha comunidad a cumplirla’. De acuerdo con el artículo 1.3 del Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente del Derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público y, que sea probada; es decir, quien invoca la existencia de una costumbre jurídica está obligado a demostrar su existencia, con los requisitos propios de las mismas.

Elementos de la costumbre jurídica

Se habla, por tanto, de la existencia de un elemento material (la reiteración en el comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva), distinguiéndose la costumbre jurídica de los usos sociales.

• Elemento objetivo: se puede verificar fácilmente mediante los sentidos. Se refiere a conductas generalizadas que se llevan a cabo de forma constante una y otra vez durante un periodo de tiempo largo.
• Elemento subjetivo: se trata de la asunción por parte de la mayoría de los miembros de una sociedad de que es preciso actuar de una forma determinada según una obligación jurídica, y que si no se realiza ese comportamiento pueden ser sancionados jurídicamente.

 

Tipos de costumbre:

1. Costumbre secundum legem, que regula una materia que ha sido objeto de una Ley, pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar. Por ejemplo, respetar la vida de otras personas y no atentar contra la misma, la obligación de los padres de velar por la salud física y mental de sus hijos, no conducir vehículos en estado de embriaguez o percibir un salario correcto y adecuado a la costumbre social por realizar un trabajo.
2. Costumbre praeter legem, que regula una materia que no ha sido regulada por la Ley. Por ejemplo, suministro por parte de sus progenitores menores de edad, de bebidas alcohólicas o tabaco o abonar las deudas de cualquier tipo no formales aunque no estén reguladas por la ley (en este caso, costumbre favorable).
3. Costumbre contra legem, regula una materia de forma distinta a como aparece regulada en la Ley, es por ello inaplicada en la mayor parte del Estado. Algunos ejemplos son:
   1. Aparcar em zonas prohibidas de la red vial, costumbre bastante extendida pero penada por la regulación vial.
   2. No pagar impuestos que correspondan a cada individuo.
   3. Participar u organizar peleas de perros.
   4. Las conocidas como mordidas o sobornos a los componentes de las fuerzas del orden o funcionarios públicos.